Kredi Sözleşmesinden Kaynaklı Alacağın Tahsili İçin Başlatılan İcra Takibinde Açılan Menfi Tespit Davası Zorunlu Arabuluculuğa Tabidir

• Tarih: 23.05.2019
• Yazar: İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 18. Hukuk Dairesi

Kredi Sözleşmesinden Kaynaklı Alacağın Tahsili İçin Başlatılan İcra Takibinde Açılan Menfi Tespit Davası Zorunlu Arabuluculuğa Tabidir

Esas : 2019/1339

Karar : 2019/1098

Tarih : 23.05.2019

Taraflar arasındaki menfi tespit davasında; kararda yazılı nedenlerden dolayı davanın usulden reddine yönelik verilen karara karşı davacı vekili tarafından süresinde istinaf yoluna başvurulduğundan, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmalı yapılmasına gerek görülmediğinden, dosyanın tevdi edildiği mahkememiz üye hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra, yapılan müzakerede de ön inceleme ve usule ilişkin eksikliğin bulunmadığının anlaşılması üzerine, işin esasına geçilmek suretiyle dosya üzerinden heyetçe yapılan inceleme ve değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkilinin davalı bankadan kredi kullandığını, karşılığında ipotek verdiğini, kredi borcuna karşılık değişik tarihlerde alacaklarına karşılık aldığı kıymetli evrakları ciro ederek önemli miktarda nakit ödemesi yaptığını buna rağmen davalı banka tarafından İstanbul 10. İcra Müdürlüğü'nün 2018/5453 ve 2018/5312 Esas sayılı dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapıldığını, müvekkilinin davalı bankaya borcu olmadığını, taşınmazların kıymet taktirleri yapıldığını ve satışa çıkarıldığını, davalı tarafından aynı müşteri için farklı hesaplar açıldığını ve müvekkili tarafından yapılan ödemelerin tek taraflı olarak belirledikleri kredi borcuna aktarıldığını belirterek, İstanbul 10. İcra Müdürlüğü'nün her iki takip dosyalarını ve satış işleminin dava sonuna kadar durdurulması için ihtiyati tedbir kararı verilmesi, borçlu olmadığının tespiti ile her iki takibin iptaline ve icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

İlk derece mahkemesince; dava konusu uyuşmazlığın bankacılık sözleşmesinden kaynaklana alacak nedeniyle başlatılan icra takibinde borçlu olmadığının tespiti olup, ticari dava olduğunu, 7155 sayılı kanunun 26.maddesinin 01/01/2009 tarihinde yürürlüğe girdiğinden zorunlu arabuluculuk durumu nedeniyle arabuluculuğa başvurmadan doğrudan dava açıldığı gerekçesi ile davanın usulden reddine karar verilmiş, karar süresinde davacı tarafından istinaf edilmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde menfi tespit davasında arabuluculuğun zorunlu olmadığını,mahkemesince verilen kararın hukuka aykırı olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını davanın kabulüne karar verilmesine ve İstanbul 10. İcra Müdürlüğü'nün 2018/5453 ve 2018/5312 Esas sayılı dosyalarının ve satış işlemlerinin dava sonuna kadar durdurulması için ihtiyati tedbir kararı verilmesine talep etmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde; mahkemesince davanın ticari dava olduğundan zorunlu arabuluculuğa başvurmadan doğrudan dava açıldığı gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verildiğini, taraflar arasındaki davanın ticari dava olmadığını, tüketici tarafından açılan menfi tespit davası olduğunu, bu yüzden zorunlu arabuluculuğa başvurması gerekmediğini, mahkemesince verilen kararın hukuk aykırı olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını ve öncelikle mağduriyetinin önlenmesi için İstanbul 10. İcra Müdürlüğü'nün 2018/5453 ve 2018/5312 esas sayılı takip dosyalarının ve satış işlemlerinin dava sonuna kadar durdurulması için ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir.

Dava; taraflar arasındaki kredi sözleşmesi nedeniyle alacağın tahsili için başlatılan icra takibinde borçlu olmadığının tespiti ve icra dosyalarının ve satış işlemlerinin dava sonuna kadar durdurulması için ihtiyati tedbir kararı verilmesi talebine ilişkindir. Mahkemece dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verildiğinden asıl dava ve tedbir talebi bakımından durumun ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekir Esas dava bakımından;

19.12.2018 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 7155 sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun'un dava şartı olarak arabuluculuk başlığını taşıyan 20. maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'na 5/a maddesi eklenerek "Ticaret Kanunu'nun 4.maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı" kabul edilmiştir.

TTK'nın Ticari Davalar başlığını taşıyan 4.maddesinin 1(f) fıkrasına göre "bankalara ilişkin düzenlemelerde öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava sayılır." 5.1 maddeye göre de "aksine hüküm bulunmadıkça ticari davalar ticaret mahkemesinde görülür." Madde de kullanılan "aksine hüküm bulunmadıkça" kaydı nedeniyle özel yasalarda aksine düzenleme varsa bu kanuna göre ticari sayılan davalar ticaret mahkemesi dışındaki mahkemelerce görülür.

Nitekim TTK 4/1 d maddesi gereğince, ticari dava kabul edilmesine rağmen Sınai Mülkiyet Kanunu'ndaki özel düzenlemeler nedeniyle sınai mülkiyetten doğan uyuşmazlıklara ilişkin davalar ticaret mahkemesinde değil Fikri ve Sınai Haklar İhtisas Mahkemelerinde görülmektedir. SMK'da özel düzenleme olmasaydı sınai mülkiyet davaları TTK 4/1 d ve 5.1 maddeleri gereğince ticaret mahkemesinde görülecekti.

Aynı durum TTK 4/1. f bendiyle bankalara ilişkin düzenlemelerde öngörülen hususlardan doğduğu için ticaret mahkemesinde görülmesi gereken ticari davanın taraflarından biri,6502 sayılı tüketici kanununun 3/k maddesinde tanımı yapılan tüketici ve işlem de aynı maddenin fıkrası gereğince tüketici işlemi ise aynı Yasanın 73. maddesi gereğince uyuşmazlığa tüketici mahkemesi bakar.

TTK 4. maddesi kapsamında, ticari dava sayılan bu davaların 6502 sayılı Tüketici Kanunu'nun 1.maddesinde açıklanan gerekçeyle zayıf tarafı koruma amacıyla ihtisas mahkemesi niteliğindeki tüketici mahkemesinde görülmesi davanın ticari olma niteliğini değiştirmez. Çünkü TTK 4/1-g maddesi ile davanın ticari olması tarafların sıfatına değil, davanın dayanağı yasal düzenlemenin niteliğine yani bankacılık işlemlerine göre belirlenmiştir. Zaten bankacılık işlerinin büyük bölümü tüketicinin taraf olduğu hususlara ilişkindir.Dolayısıyla da dava tüketici mahkemesinde görülse de ticari davadır. Aynı Kanunun 83- 2 maddesinde "Taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu işlemler ile ilgili diğer kanunlarda düzenleme olması, bu işlemin tüketici işlemi sayılmasını ve bu Kanunun görev ve yetkiye ilişkin hükümlerinin uygulanmasını engellemez." denmesinin nedeni de tam bu gibi durumlara açıklık getirmek içindir.

19.12.2018 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 7155 sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun'un dava şartı olarak arabuluculuk başlığını taşıyan 20. maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'na 5/a maddesi eklenerek "Ticaret Kanunu'nun 4.maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı" olarak kabul edilmiştir.

Ancak sadece konusu "bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat taleplerine ilişkin davalar" yasa kapsamında görüldüğünden menfi tespit davasının bu kapsama dahil olup olmadığına da açıklık getirilmesi gerekir; İİK 72. Maddesine göre " borçlu icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu olmadığını tespit için menfi tespit davası açabilir" tedbir alınmadığı için borç ödenmişse istirdat davası olarak devam olunur. Menfi tespit davası karşı tarafın potansiyel alacak iddiası ile bir takip başlatma veya dava açma tehdidini etkisiz kılmaya veya dava açılmışsa borcun ödenmesini önlemeye yönelik olduğundan arabuluculuk şartı öngören yasa anlamında davanın konusunun bir para alacağı olduğu açıktır. Bu alacağın hangi tarafa ait olduğunun önemi yoktur. Yasanın konusu bir miktar para olan borç ilişkisinin taraflarından birini arabuluculuğa tabi kılarken diğer tarafı buna dahil etmemiş olması yasanın amacına ve menfaatler dengesine aykırı olurdu. Çünkü alacak davası da,menfi tespit davası da maddi hukuk bakımından taraflarından birinin yükümlülüğünün para borcu olduğu bir tek hukuki ilişki olmasına rağmen usul hukuku bakımından aynı borç için alacaklıya alacak davası açma, borçluya ise söz konusu borcu ödemeden kurtulmasına imkan veren menfi tespit davası açma, ayrıca bütün bunların dışında da açılacak alacak davasında savunma içinde borçluya savunma kapsamında alacağın bulunmadığını kanıtlama hakkı tanınmıştır.

İlk derece mahkemesince yukarıda belirtilen kanuni düzenlemeler kapsamında 6102 sayılı Kanun'un 5/a maddesi gereğince özel dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine dair verilen kararda usul ve yasaya aykırılık bulunmamaktadır. Davacı bu kısım itibarıyla istinaf talebinde haklı değildir.

Ancak ihtiyati tedbir talebi yönünden ise; Hukuki Uyuşmazlıklarda Arabuluculuk Kanunu 18/A- (Ek: 06.12.2018 tarih -7155/23 madde ile) yapılan değişiklikle; ihtiyati tedbir yönünden mahkemenin karar verme yetkisi bulunduğundan buna ilişkin olarak mahkemesince ilgili deliller toplanarak ihtiyati tedbir talebi hakkında karar verilmesi gerekmektedir. Bu kısım itibarıyla davacı istinaf talebinde haklıdır.

Bu itibarla; ihtiyati tedbir yönünden karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmiş, aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere ;

A- Davanın usulden reddi yönünden verilen karar itibarıyla istinaf talebinin reddine;

B- İhtiyati tedbir yönünden istinaf başvurusunun kabulüne, ihtiyati tedbir yönünden karar verilmek üzere dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine,

1. İşin duruşmasız olarak incelenmesi nedeniyle AAÜT 2/2 hükmü uyarınca ücreti vekalet taktirine yer olmadığına,

2. Davacı harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına,

3. İstinaf talep edenin istinaf başvurusu için yapmış olduğu yargılama giderlerinin yerel mahkemece verilecek kararda değerlendirilmesine,

Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, 23.05.2019 günü, oy birliğiyle, kesin olarak karar verildi.