Arabuluculuk Tutanaklarının Beyan ve Belgelerin Kullanılamaması Kuralı Çerçevesinde Değerlendirilmesi

• Tarih: 17.01.2021
• Yazar: Av. Arb. Dr. Y. Burak Aslanpınar

Arabuluculuk Tutanaklarının Beyan ve Belgelerin Kullanılamaması Kuralı Çerçevesinde Değerlendirilmesi

I. Giriş

Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanan arabuluculuk kurumuna hakim olan “İradilik”, “Eşitlik”, “Gizlilik” gibi bazı ilke ve kurallar bulunmaktadır. Söz konusu ilke ve kurallardan “Gizlilik” ile tamamlayıcı nitelikteki biri de “Beyan veya Belgelerin Kullanılamaması” olup çalışmamızda bu kuralın tanımı ve sınırları kapsamında, arabuluculuk faaliyetinde tutulan tutanakların durumu ve içeriği değerlendirilecektir. Bu değerlendirme yapılırken, arabuluculuk sürecindeki görüş, teklif, kabul gibi hususlara tutanaklarda yer verilmesi halinde, gizlilik ilkesine uygunluk tartışmalarından ayrı olarak, beyan ve belgelerin kullanılamaması kuralı çerçevesindeki sonuçlara odaklanılacaktır.

II. Arabuluculuk Faaliyetindeki Beyan ve Belgelerin Kullanılamaması Kuralının Gizlilik İlkesi ile Birlikte Değerlendirilmesi

Arabuluculuk faaliyetindeki “Beyan ve Belgelerin Kullanılamaması”, 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun (HUAK) 5. maddesinde yer almaktadır. Madde, HUAK’ın “Gizlilik” başlıklı 4. maddesinden hemen akabinde ve bu maddede belirtilen ilkenin devamı ve tamamlayıcısı niteliktedir. Nitekim gerekçesine göre bu madde; “gizlilikle ilgili maddenin devamı niteliğinde olup daha özel ve sık karşılaşılabilecek bir durumu açıklığa kavuşturmaktadır.”

HUAK’ın 4. ve 5. maddeleri arasındaki bu durum, örnek alınan Birleşmiş Milletler Model Kanunu’nun 9. ve 10. maddeleri arasında da görülmektedir[1]. Model Kanun’un “Confidentiality” başlıklı 9. maddesinde genel olarak gizlilik ve sır saklama yükümlülüğüne ilişkin kural getirilmiş, takip eden “Admissibility of evidence in other proceedings” başlıklı 10. maddesinde de yargılama sürecinde delil olarak kabul edilmeyecek olan bilgi ve belgeler[2] düzenlenmiştir.

Bu noktadan hareketle, “Gizlilik” ile “Beyan ve Belgelerin Kullanılamaması”nın birbirini tamamlayıcı ancak ayrı kurallar olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim HUAK’ın 5. maddesinin gerekçesine göre; “bu madde, gizlilikle ilgili genel hükümden daha özel bir düzenlemeyi içermekte olup tarafların gizlilik konusunu özel olarak kararlaştırmamış olmaları halinde dahi, maddede belirtilen beyan ve belgelere delil olarak dayanmanın ve delil olarak dikkate alınmasının önüne geçmektedir. Şüphesiz tarafların karşılıklı açık iradeleri ile bu beyan ve belgeler delil olarak kullanılabilir.”

Öte yandan, arabuluculuk faaliyetindeki “Beyan ve Belgelerin Kullanılamaması” kuralının yer aldığı HUAK’ın 5. maddesi, 22.06.2012 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanmış olan ve bu tarihten bir yıl sonra yürürlüğe giren ilk hali ile aynı olup herhangi bir değişikliğe uğramamıştır. Dava şartı arabuluculuk uygulamasının ilk defa 2018 yılında yürürlüğe girdiği dikkate alındığında, söz konusu hükmün ihtiyari arabuluculuk ile uyumlu olarak düzenlendiği açıktır. Bu itibarla, maddenin yorumunun özel-genel, önceki-sonraki hüküm önceliği dikkate alınarak değerlendirilmesi gerekmektedir.

III. Arabuluculuk Tutanaklarının Beyan ve Belgelerin Kullanılamaması Kuralı Çerçevesinde Değerlendirilmesi

Arabuluculuk faaliyeti sürecinde veya sürecin sonunda düzenlenen çok sayıda belge bulunmaktadır. Bu belgelerin bazıları, mevzuatta açıkça yer almakta, bazıları ise uygulamadaki ihtiyaç doğrultusunda oluşturulmaktadır. Örneğin; son tutanak (anlaşma, anlaşamama ya da kısmen anlaşma), anlaşma belgesi mevzuatta açıkça ve isimleriyle yer almaktadır. İlk oturuma davet mektubu ve ilk oturum tutanağı, dava şartı arabuluculuk sürecindeki ilk oturuma katılımın davetinin ve şartlarının yerine getirilmesi için ve ihtiyaç nedeniyle uygulamada kural haline gelmiştir. Arabuluculuk sürecine davet mektubu, bilgilendirme tutanağı, oturum tutanağı ve arabulucu belirleme tutanağı da yine ihtiyaç durumunda düzenlenen belgelerdendir.

Arabuluculuk sürecindeki görüş, teklif, kabul gibi hususların (tarafların anlaşma doğrultusunda kabul ettikleri ve önerdikleri tutarlar, arabulucunun getirdiği son çözüm önerisi gibi) gizlilik ilkesi nezdinde arabuluculuk tutanaklarında yer alıp alamayacağı ayrı bir tartışma konusu olmakla birlikte, bir şekilde bu hususlara yer verilmesi halinde hukuk davası veya tahkimde delil olarak kabul edilmesi ya da hükme esas alınması kanuna aykırı olacaktır. Zira HUAK’ın 5. maddesi çok açık ve ayrıntılı yasaklar içermektedir.

“Beyan veya belgelerin kullanılamaması

MADDE 5 – (1) Taraflar, arabulucu veya arabuluculuğa katılanlar da dâhil üçüncü bir kişi, uyuşmazlıkla ilgili olarak hukuk davası açıldığında yahut tahkim yoluna başvurulduğunda, aşağıdaki beyan veya belgeleri delil olarak ileri süremez ve bunlar hakkında tanıklık yapamaz.

1. a) Taraflarca yapılan arabuluculuk daveti veya bir tarafın arabuluculuk faaliyetine katılma isteği.
2. b) Uyuşmazlığın arabuluculuk yolu ile sona erdirilmesi için taraflarca ileri sürülen görüşler ve teklifler.
3. c) Arabuluculuk faaliyeti esnasında, taraflarca ileri sürülen öneriler veya herhangi bir vakıa veya iddianın kabulü.

ç) Sadece arabuluculuk faaliyeti dolayısıyla hazırlanan belgeler.

(2) Birinci fıkra hükmü, beyan veya belgenin şekline bakılmaksızın uygulanır.

(3) Birinci fıkrada belirtilen bilgilerin açıklanması mahkeme, hakem veya herhangi bir idari makam tarafından istenemez. Bu beyan veya belgeler, birinci fıkrada öngörülenin aksine, delil olarak sunulmuş olsa dahi hükme esas alınamaz. Ancak, söz konusu bilgiler bir kanun hükmü tarafından emredildiği veya arabuluculuk süreci sonunda varılan anlaşmanın uygulanması ve icrası için gerekli olduğu ölçüde açıklanabilir.

(4) Yukarıdaki fıkralar, arabuluculuğun konusuyla ilgili olup olmadığına bakılmaksızın, hukuk davası ve tahkimde uygulanır.

(5) Birinci fıkrada belirtilen sınırlamalar saklı kalmak koşuluyla, hukuk davası ve tahkimde ileri sürülebilen deliller, sadece arabuluculukta sunulmaları sebebiyle kabul edilemeyecek deliller haline gelmez.”

Görüldüğü üzere, sadece arabuluculuk faaliyeti dolayısıyla hazırlanan son tutanak, ilk oturum tutanağı, oturum tutanağı gibi belgelerdeki hususlar, “kesinlikle” hukuk davasında ya da tahkim yolunda delil olamaz hatta bu hususlarda tanıklık dahi yapılamaz.

Kanun koyucu, arabuluculuk faaliyetindeki beyan veya belgelerin, delil olarak sunulmuş olsa dahi hükme esas alınamayacağını ayrıca hüküm altına almıştır.

Bu itibarla, arabuluculuk sürecindeki görüş, öneri, kabul gibi hususların, Medeni Usul Hukukuna hakim olan “Taraflarca Getirilme İlkesi” ve “Taleple Bağlılık İlkesi” nezdinde delil olarak sunulamayacağından ayrı olarak; bir şekilde hakimin önüne gelmesi halinde, yargılamaya ve hükme etki etmemesi, dikkate alınmaması gerektiği kanunun emredici hükmü olarak ve pekiştirici bir biçimde ifade edilmiştir.

IV. Sonuç

Arabuluculuk faaliyetindeki ilke ve kurallardan olan “Gizlilik” ile “Beyan ve Belgelerin Kullanılamaması” birbirini tamamlamakla birlikte, ayrı olarak düzenlenmişlerdir. Kanun koyucunun bu amacının anlaşılması açısından dikkate alınması gereken HUAK’ın 5. maddesinin gerekçesinde; “bu madde, gizlilikle ilgili genel hükümden daha özel bir düzenlemeyi içermekte olup tarafların gizlilik konusunu özel olarak kararlaştırmamış olmaları halinde dahi, maddede belirtilen beyan ve belgelere delil olarak dayanmanın ve delil olarak dikkate alınmasının önüne geçmektedir” açıklamaları yer almaktadır.

İlk oturum tutanağı, son tutanak, oturum tutanağı gibi arabuluculuk tutanaklarında; arabuluculuk sürecindeki görüş, teklif, kabul gibi hususların (örneğin; tarafların anlaşma doğrultusunda kabul ettikleri ve önerdikleri tutarlar, arabulucunun getirdiği son çözüm önerisi) yer alıp alamayacağı, gizlilik ilkesi nezdinde durumun değerlendirilmesi ayrı bir tartışma ve çalışma konusudur. Ancak bir şekilde bu hususlara yer verilmesi halinde, hukuk davası veya tahkimde delil olarak kabul edilmesi ya da hükme esas alınması kanuna aykırıdır. Zira HUAK’ın 5. maddesi çok açık ve ayrıntılı yasaklar içermektedir.

[1] “Article 9. Confidentiality

Text of article 9

Unless otherwise agreed by the parties, all information relating to the conciliation proceedings shall be kept confidential, except where disclosure is required under the law or for the purposes of implementation or enforcement of a settlement agreement.”

 

“Article 10. Admissibility of evidence in other proceedings

Text of article 10

1. A party to the conciliation proceedings, the conciliator and any third person, including those involved in the administration of the conciliation proceedings, shall not in arbitral, judicial or similar proceedings rely on, introduce as evidence or give testimony or evidence regarding any of the following:

(a) An invitation by a party to engage in conciliation proceedings or the fact that a party was willing to participate in conciliation proceedings;

(b) Views expressed or suggestions made by a party to the conciliation in respect of a possible settlement of the dispute;

(c) Statements or admissions made by a party in the course of the conciliation proceedings;

(d) Proposals made by the conciliator;

(e) The fact that a party to the conciliation had indicated its willingness to accept a proposal for settlement made by the conciliator;

(f) A document prepared solely for purposes of the conciliation proceedings.

2. Paragraph 1 of this article applies irrespective of the form of the information or evidence referred to therein.
3. The disclosure of the information referred to in paragraph 1 of this article shall not be ordered by an arbitral tribunal, court or other competent governmental authority and, if such information is offered as evidence in contravention of paragraph 1 of this article, that evidence shall be treated as inadmissible. Nevertheless, such information may be disclosed or admitted in evidence to the extent required under the law or for the purposes of implementation or enforcement of a settlement agreement.
4. The provisions of paragraphs 1, 2 and 3 of this article apply whether or not the arbitral, judicial or similar proceedings relate to the dispute that is or was the subject matter of the conciliation proceedings.
5. Subject to the limitations of paragraph 1 of this article, evidence that is otherwise admissible in arbitral or court proceedings does not become inadmissible as a consequence of having been used in a conciliation.”

(UNCITRAL Model Law on International Commercial Conciliations with Guide to Enactment, 41-44, Erişim: https://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/ml-conc/03-90953_Ebook.pdf).

[2] Model Kanun, müzakerelere katılan arabulucunun ve müzakerelerde yönetime katılanlar da dahil olmak üzere herhangi bir üçüncü kişinin, tahkim, mahkeme yargısı ya da benzer süreçlerde belirli konulara ilişkin delil gösteremeyeceğini ve tanıklık yapamayacağını düzenlemiştir.

Bu konular şunlardır:

(a) Tarafın arabuluculuk sürecine ilişkin daveti ya da taraflardan birinin arabuluculuğa başvurma isteğine ilişkin beyanı;

(b) Uyuşmazlığın çözümüne ilişkin taraflarca ileri sürülen görüş ve öneriler;

 (c) Müzakereler esnasında taraflarca ileri sürülen beyan ve kabuller;

(d) Arabulucu tarafından ileri sürülen teklifler;

(e) Arabulucu tarafından ileri sürülen teklifin kabul edilmesi isteğini içeren taraf beyanları;

(f) Arabuluculuk amacına münhasır olarak düzenlenmiş bir belge.

(Çiğdem Yazıcı Tıktık, Arabuluculukta Gizliliğin Korunması, XII Levha Yayınları, 2013, s. 127-128)