Arabuluculuk Sürecinde Uygulanacak Hükümlerin Somut Uyuşmazlığa Göre Belirlenmesi

• Tarih: 08.07.2019
• Yazar: Y. Burak Aslanpınar

Arabuluculuk Sürecinde Uygulanacak Hükümlerin Somut Uyuşmazlığa Göre Belirlenmesi

Av. Arb. Y. Burak ASLANPINAR

Bu makale, ilk defa 08.07.2019 tarihinde hukukihaber.com sitesinde yayımlanmıştır.

GİRİŞ

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu (HUAK) 07.06.2012 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanmış olup uygulamaya ilişkin hükümleri bu tarihten bir yıl sonra yürürlüğe girmiştir. Mezkur Kanun’un lafzı ve ruhu, “ihtiyarilik” ve “iradilik” üzerine kuruludur. Bu şekilde, 4 yıldan uzun bir süre yalnızca ihtiyari olarak uygulanan arabuluculuk, 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu (İMK) ile 01.01.2018 tarihinden itibaren uygulanmak üzere, belirli işçi-işveren uyuşmazlıklarının büyük bir kısmı bakımından “dava şartı” haline getirilmiştir. Sonrasında, 7155 sayılı Kanun ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na eklenen 5/A maddesi ile de belirli ticari uyuşmazlıklarda uygulanmak üzere dava şartı olarak arabuluculuk 01.01.2019 tarihinden itibaren yürürlüğe girmiştir. Diğer taraftan, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği ve Arabuluculuk Etik Kuralları gibi ikincil mevzuat da yenilenerek yürürlüğe konulmuştur.

Farklı zamanlarda ve kanunlarda yapılan bu düzenlemelerin uygulanması esnasında tereddütler yaşanabilmekte, hükümler arasında öncelik-sonralık sıralamasının belirlenerek somut olayda dikkate alınması konusunda sorunlar ortaya çıkabilmektedir. Söz konusu tereddüt ve sorunlara yönelik olarak basit ve kolay şekilde uygulanabilir bir çözüm yolu sunulması amacıyla işbu çalışma hazırlanmıştır.

Bu çalışmada, arabuluculuk sürecinde hangi hükümlerin uygulanacağı, eldeki somut uyuşmazlığın hangi konuya ilişkin olduğundan yola çıkılarak irdelenecektir.

DAVA ŞARTI OLAN ARABULUCULUK SÜRECİNDE UYGULANACAK HÜKÜMLER

İŞÇİ-İŞVEREN UYUŞMAZLIKLARINDA DAVA ŞARTI OLARAK ARABULUCULUK SÜRECİNDE UYGULANACAK HÜKÜML

İşçi-işveren uyuşmazlıklarında arabuluculuk bakımından, uyuşmazlığın dava şartı kapsamında olup olmadığını belirlemek belirleyebilmek için ilk önce uygulanması gereken kanun hükmü 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 3. maddesidir. Maddenin ilk fıkrası gereğince; kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. Ancak iş kazası veya meslek hastalığından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat ile bunlarla ilgili tespit, itiraz ve rücu davaları hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmayacaktır (7036 sayılı İMK md. 3/3).

İşbu hüküm gereğince eldeki somut uyuşmazlığın dava şartına tabi olduğu tespit edildiyse, bu uyuşmazlığa dair arabuluculuk sürecinde uygulanacak özel ve dolayısıyla öncelikli hüküm yine 7036 sayılı İMK’nın 3. maddesidir. Söz konusu madde, 6325 sayılı HAUK hükümleri ile çeliştiğinde, dava şartı arabuluculuk bakımından 7036 sayılı İMK’nın 3. maddesi uygulanacaktır. Çelişen durumlara örnek olarak; zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin durmasını vermek mümkündür[1].

Dava şartına tâbi işçi-işveren uyuşmazlıklarında, 7036 sayılı İMK md. 3’te hüküm bulunmayan hallerde, niteliğine uygun düştüğü ölçüde, 6325 sayılı HUAK hükümleri uygulanacaktır (İMK md. 3/20). Ancak dikkat edilmesi gereken husus, HUAK’ın 18/A maddesinin işçi-işveren uyuşmazlıklarında kesinlikle uygulama alanı bulamayacağıdır.

HUAK’ta da hüküm bulunmayan hallerde, yine niteliğine uygun düştüğü ölçüde, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği[2] hükümleri uygulanacaktır. Bununla birlikte, arabuluculuk sürecinde “Arabuluculuk Etik Kuralları”[3] dikkate alınmalıdır. Arabulucu ücreti bakımından ise arabuluculuk süreci sonlandığında yürürlükte olan “Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesi” aynen uygulanacaktır. Ancak burada 6325 sayılı HUAK, Yönetmelik ve Etik Kurallar, İMK md. 3’teki dava şartı hükümleri ile uyuşmadığı takdirde dikkate alınmamalıdır. Örneğin, dava şartı arabuluculuk söz konusu ise arabulucu “Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesi”nin ikinci kısmındaki ücret dışında bir ücret ya da masraf isteyemeyecektir. Bu bakımından, arabulucunun masraf ve avans isteyebileceğine dair hükümlerin (HUAK md. 9/1, Yönetmelik md. 9/1, Etik Kurallar md. 9/1) dava şartı arabuluculuk sürecinde uygulanması mümkün değildir[4]. Arabuluculuk sürecinde görev alan taraf vekili avukatların ücretleri bakımından Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin (2019) 16. maddesi alt sınırı belirlemiştir.

Dava şartı olarak arabuluculuk kapsamındaki işçi-işveren uyuşmazlıklarında uygulanacak hükümler sıralaması aşağıda şema halinde belirtilmiştir.

TİCARİ UYUŞMAZLIKLARDA DAVA ŞARTI OLARAK ARABULUCULUK SÜRECİNDE UYGULANACAK HÜKÜMLER

Ticari uyuşmazlıklarda dava şartı olarak arabuluculuk bakımından, uyuşmazlığın dava şartı kapsamında olup olmadığını belirlemek belirleyebilmek için ilk önce uygulanması gereken kanun hükmü 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 5/A maddesidir. Maddenin ilk fıkrası gereğince; TTK’nın 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır[5].

İşbu hüküm gereğince eldeki somut uyuşmazlığın dava şartına tabi olduğu tespit edildiyse, bu uyuşmazlığa dair arabuluculuk sürecinde uygulanacak özel ve dolayısıyla öncelikli hüküm, 6325 sayılı HAUK’ın 18/A maddesidir[6]. Söz konusu madde hükümleri, diğer HAUK hükümleri ile çeliştiğinde, dava şartı arabuluculuk bakımından 18/A maddesi uygulanacaktır.

Bununla birlikte, dava şartına tâbi ticari uyuşmazlıklarda da HUAK md. 18/A’da hüküm bulunmayan hallerde, niteliğine uygun düştüğü ölçüde, HUAK’ın diğer hükümleri uygulanacaktır (HUAK md. 18/A/20).

HUAK’ta da hüküm bulunmayan hallerde, yine niteliğine uygun düştüğü ölçüde, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği hükümleri uygulanacaktır.

Bu noktada önemle belirtmek gerekir ki; HUAK’ın “Dava Şartı Olarak Arabuluculuk” başlıklı 18/A maddesi ile HUAK Yönetmeliği’nin “Dava Şartı Olarak Arabuluculuk” başlıklı ikinci kısmı altındaki 22 ilâ 28 maddeleri arasında bazı çelişkiler bulunmakta olup çelişkili durumlarda HUAK md. 18/A’nın uygulanacağı açıktır. Bu çelişkiler,  Yönetmelik’in “Dava Şartı Olarak Arabuluculuk” başlıklı ikinci kısmı altındaki 22 ilâ 28 maddelerinin, işçi-işveren uyuşmazlıklarındaki dava şartı olarak arabuluculuk hükümlerine yani 7036 sayılı İMK md. 3’e göre hazırlanmasından kaynaklanmaktadır. 02.06.2018 tarihinde yayımlanan ve hiç değişiklik yapılmayan Yönetmelik’in, 01.01.2019 tarihinde yürürlüğe giren ticari uyuşmazlıklarda dava şartı olarak arabuluculuktan altı ay önce yürürlüğe girmiş olması bu durumu açıkça işaret etmektedir.

Nitekim Yönetmelik md. 25/1’de, kanuni temsilci veya avukatın haricinde, işverenin adi veya resmi yazılı belgeyle yetkilendirdiği çalışanının da işvereni temsil edebileceği belirtilmiştir. Bu durum yalnızca işçi-işveren uyuşmazlıklarında mümkün olup ticari uyuşmazlıklarda ve dahi diğer uyuşmazlıklarda mümkün değildir. Bir başka çelişki örneğine göre; HUAK md. 18/A’ya göre ticari uyuşmazlıklarda dava şartı olarak arabuluculukta 6+2 hafta süre tanınmış iken Yönetmelik md. 25/5’te 3+1 haftalık süreden söz edilmektedir.

Bu itibarla, Yönetmelik’teki “Dava Şartı Olarak Arabuluculuk” hükümlerinin bir kısmı ticari uyuşmazlıklar bakımından Kanun hükümleri ile çelişkili olması nedeniyle uygulanabilir olmayıp bu hususta dikkatli olunması gerekmektedir.

Ticari uyuşmazlıklarda dava şartı olarak arabuluculuk sürecinde de niteliğine uygun düştüğü ölçüde “Arabuluculuk Etik Kuralları” dikkate alınmalıdır. Arabulucu ücreti bakımından ise arabuluculuk süreci sonlandığında yürürlükte olan “Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesi” aynen uygulanacaktır. Ticari uyuşmazlıklar bakımından da 6325 sayılı HUAK’ın 18/A dışındaki hükümleri, Yönetmelik ve Etik Kurallar, dava şartı hükümleri ile uyuşmadığı takdirde dikkate alınmamalıdır. Arabuluculuk sürecinde görev alan taraf vekili avukatların ücretleri bakımından Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin (2019) 16. maddesi alt sınırı belirlemiştir.

Dava şartı olarak arabuluculuk kapsamındaki ticari uyuşmazlıklarda uygulanacak hükümler sıralaması aşağıda şema halinde gösterilmiştir.

İHTİYARİ ARABULUCULUK SÜRECİNDE UYGULANACAK HÜKÜMLER

6325 HUAK’ın lafzı ve ruhu, “ihtiyarilik” ve “iradilik” üzerine kurulu olup sonradan getirilen “Dava Şartı Olarak Arabuluculuk” başlıklı 18/A maddesi dışındaki hükümleri ihtiyari arabuluculuk sürecinde uygulanabilir. Kanun’da hüküm bulunmayan hallerde, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği’nin “Dava Şartı Olarak Arabuluculuk” başlıklı ikinci kısmı yani 22 ilâ 28. maddeleri dışındaki hükümleri ile Arabuluculuk Etik Kuralları uygulama alanı bulacaktır.

Arabuluculuk ücreti bakımından ise dava şartı olarak arabuluculuktan farklı olarak Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesi alt sınırı belirlemekte, Tarife’de belirtilen ücretin üstünde ücretin ödenmesi ve arabulucunun masraf ile avans talep etmesi mümkün olabilmektedir. İhtiyari arabuluculuk sürecinde görev alan taraf vekili avukatların ücretleri bakımından Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uygulanacaktır.

İhtiyari arabuluculuk sürecinde uygulanacak hükümler sıralaması aşağıda şema halinde gösterilmiştir.

SONUÇ

Hukuk uyuşmazlıklarında arabuluculuk sürecinde uygulanacak hükümler, somut uyuşmazlığın dava şartı olup olmamasına, dava şartı ise işçi-işveren ya da ticari uyuşmazlık olmasına göre farklılıklar göstermektedir. Bu farklılıkların dikkate alınmaması halinde hukuka ve kanuna uygun olmayan arabuluculuk süreci yürütülebilmekte, taraflar nezdinde mağduriyetler doğabilmekte, arabulucular ve taraf vekili avukatlar için de beklenmedik ek sorumluluklar oluşabilmektedir.

Bu itibarla, somut uyuşmazlığın niteliğine göre hangi hükümlerin uygulanacağını tespit etmek önem arz etmektedir.

Çalışmamızın önceki bölümlerinde, dava şartı olarak işçi-işveren uyuşmazlıkları, dava şartı olarak ticari uyuşmazlıklar ve ihtiyari uyuşmazlıklar için arabuluculuk sürecinde uygulanacak hükümler ayrı ayrı incelenmiş ve görselliğin akılda kalıcılığı gözetilerek şema ile de gösterilmiştir.

Sonuç olarak, bu üç ayrı şema daha basit hale getirilerek aşağıda tek bir şemada birleştirilmiştir.