Kendi Kusurundan Kaynaklanmayan Bir Durumdan Dolayı Hakkında Tesis Edilen İşlem Neticesinde Ortaya Çıkan Sonuçların Çalışana Yükletilmesi Hakkaniyete Uygun Değildir

• Tarih: 07.03.2024
• Yazar: Kamu Denetçiliği Kurumu

Kendi Kusurundan Kaynaklanmayan Bir Durumdan Dolayı Hakkında Tesis Edilen İşlem Neticesinde Ortaya Çıkan Sonuçların Çalışana Yükletilmesi Hakkaniyete Uygun Değildir

T.C.
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ
KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)

SAYI : 2024/2495-S.24.3992
BAŞVURU NO : 2023/15087
KARAR TARİHİ : 05/03/2024

TAVSİYE KARARI

BAŞVURAN : ...
BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ : ...
BAŞVURUYA KONU İDARE : EMNİYET GENEL MÜDÜRLÜĞÜ
BAŞVURUNUN KONUSU : Avukatlık vekalet ücretinin ödenmesi talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 19/09/2023

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran vekili, başvuranın, 02.09.2019 tarihinde Emniyet Genel Müdürlüğü Şanlıurfa İl Emniyet Müdürlüğü bünyesinde sözleşmeli kurum avukatı sıfatıyla göreve başladığını ancak Bakanlık makamının 31.12.2020 tarihli onayı ile 2021 mali yılında hizmet sözleşmesinin yenilenmemesi işlemi üzerine 05.01.2021 tarihinde bahsi geçen kurumdan ilişiğinin kesildiğini, bu işleme karşı açılan dava neticesinde Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi 6. İdari Dava Dairesi’nin .... sayılı ilamı ile “...dava konusu işlemin iptaline, davacının geçmişe dönük mali ve özlük haklarının her birinin hak ediş tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte hesaplanarak davacıya ödenmesine... " karar verildiğini ancak söz konusu karara rağmen 659 sayılı KHK’nın 14 üncü maddesi kapsamında ödenmesi gereken 2021 ve 2022 yıllarına ilişkin vekâlet ücretlerinin ödenmediğini belirterek söz konusu mahkeme kararı gereği 2021 ve 2022 yıllarına ilişkin vekâlet ücretlerinin başvurana ödenmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Başvuruya konu iddialar hakkında bilgi-belge talebimize istinaden Emniyet Genel Müdürlüğünün 2/11/2023 tarihli ve ... sayılı cevabi yazısı ve eklerinde özetle;

2.1. Genel Müdürlük bünyesinde çalışan Hukuk Müşaviri ve Avukatlara 659 sayılı KHK ve ilgili yönetmelik hükümleri doğrultusunda her bütçe yılında vekalet ücreti dağıtımının yapılmakta olduğu,
2.2. 659 sayılı KHK 14 üncü madde ve ilgili yönetmelik hükümlerince her bütçe yılı içinde Genel Müdürlük Hukuk Birimlerinde çalışan Avukat ve Hukuk Müşavirlerine üst sınırı geçmeyecek şekilde vekalet ücreti dağıtılmakta olduğu, ilgili mevzuatta iki adımlı bir usul düzenlendiği,
1) Personelin o bütçe yılı içinde adına kayıtlı vekalet ücreti tahsil edilen kısmının %55 i fiili çalışma süresine bakılmaksızın personele ödenir. Üst limite ulaşılırsa vekalet ücreti dağıtımının tamamlanacağı,
2) %55 lik kısımdan ödeme ile üst limit tamamlanmaz ya da başvurucunun durumu gibi adına kayıtlı vekalet ücreti tahsilatı bulunmuyor ise; o bütçe yılı içinde fiilen 6 aylık çalışma süresinin tamamlanmış olması şartı ile ilgili personele %40’lık limit fazlası hesabından üst limite kadar vekalet ücretinin tamamlama dağıtımı yapılacağı,
2.3. 659 sayılı KHK 14 üncü maddede düzenlenen vekalet ücreti ilgilinin talep ettiği şekilde sadece fiili çalışması ile hak kazanacağı likit bir alacak olmadığı, bahsi geçen tarih aralığında fiilen göreve başlamış olsaydı bile söz konusu vekalet ücretinin dağıtımının yapılacağının kesin olmadığı,
2.4. 659 sayılı KHK’nın ilgili maddelerinde, idareyi temsil etme, temsil ettiği dosyadan vekalet ücreti hükmedilmesi, aynı bütçe yılı içinde söz konusu vekalet ücretlerinin tahsil edilmesi ve ayrıca üst limitten vekalet ücretine hak kazanılması için 6 aylık fiili çalışma şartının yerine getirilmesi gibi bir çok kriterin mevcut olduğu,
2.5. Başvurucunun 2021 ve 2022 yılları için adına kayıtlı vekalet ücreti tahsilatı bulunmadığı yani başvurucuya yukarıdaki 1. maddede belirtilen kapsamda dağıtımı yapılamadığı, bu durumda ilgiliye ancak 2. maddede belirtildiği şekilde ancak 6 aylık fiili çalışma şartını taşıması halinde %40 lık limit fazlası hesabından vekalet ücreti ödemesinin yapılabileceği,
2.6. Vekalet ücretlerinin dağıtımı işlemlerinin Sayıştay denetimine tabi olarak mevzuata ve hukuka uygun olarak yerine getirilmekte olup ayrıntıları ve gerekçeleri ile açıklanan nedenlerle; ilgilinin 2021 ve 2022 bütçe yılları içerisinde Genel Müdürlüğü avukat olarak temsil ettiği dosya, adına hükmedilmiş ya da tahsil edilmiş vekalet ücreti bulunmadığından ve ayrıca belirtilen döneminde 6 aylık fiili hizmet şartını
taşımadığından vekalet ücreti ödemesi yapılması mevzuata aykırılık teşkil edeceği, açıklamalarına yer verilmiş olup, söz konusu başvuruya ilişkin bilgi ve belgeler ek olarak Kurumumuza gönderilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde, “...Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikayetleri inceler...” hükmü amirdir.                                                                4. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun "Kurumun Görevi" başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında, “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”
hükmüne yer verilmiştir.
5. 26/9/2011 tarihli ve 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin “Davalardaki temsilin niteliği ve vekalet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı” başlıklı 14 üncü
maddesinde, “(1) Tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edilir.
(2) İdareler lehine karara bağlanan ve tahsil olunan vekalet ücretleri, hukuk biriminin bağlı olduğu idarenin merkez teşkilatında bir emanet hesabında toplanarak idare hukuk biriminde fiilen görev yapan personele aşağıdaki usul ve sınırlar dahilinde ödenir.
a) Vekalet ücretinin; dava ve icra dosyasını takip eden hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55’i, dağıtımın yapıldığı yıl içerisinde altı aydan fazla süreyle hukuk biriminde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara %40’ı eşit olarak ödenir.
b) Ödenecek vekalet ücretinin yıllık tutarı; hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü, avukatlar için (10.000) gösterge rakamının, memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının on iki katını geçemez.
c) Yapılacak dağıtım sonunda arta kalan tutar, hukuk biriminde görev yapan ve (b) bendindeki tutarları dolduramayan hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara ödenir. Bu dağıtım sonunda arta kalan tutar üçüncü bütçe yılı sonunda ilgili idarenin bütçesine gelir kaydedilir.” hükümlerine yer verilmiştir.
6. 8/7/2012 tarihli ve 28347 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Vekâlet Ücretlerinin Dağıtımına Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin
6.1. “Vekalet ücreti ödenecekler” başlıklı 5 inci maddesinde, “ (1) İdareleri adli ve idari yargıda, icra mercileri ve hakemler nezdinde vekil sıfatıyla temsile yetkili kılınanlardan aylık ücret ve tazminatları 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 10 uncu maddesine göre ödenenler dışındaki hukuk birim amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara bu Yönetmelik kapsamında vekalet ücreti ödenir. ”,
6.2. “Ödenecek vekalet ücretinin limiti ve dağıtım şekli” başlıklı 6 ncı maddesinde, “(1) Emanet hesabında toplanan vekalet ücretleri, vekalet ücretinden yararlanacak kişilere yıllık tutarı; (10.000) gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarın oniki katını geçmemek üzere, aşağıdaki şekilde dağıtılır:
a) Dava veya icra dosyasını takip eden hukuk birim amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55’i, vekalet ücreti dağıtımının yapıldığı yıl içerisinde altı aydan fazla süreyle hukuk biriminde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, hukuk birim amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara %40’ı eşit olarak ödenir.
b) Davanın takibi ve sonuçlandırılmasında birbiri ardına veya birlikte hizmeti geçenlere (a) bendine göre ayrılan hisseler bu kişilerin hizmet ve karara tesir derecesine göre hukuk birim amiri tarafından paylaştırılır.
c) Dağıtımı yapılmayan %5’lik kısım muhasebe birimince Hazineye gelir kaydedilir. ”6.3. “Limit dışı vekalet ücretinin dağıtımı” başlıklı 7 nci maddesinde, “(1) Bu Yönetmeliğin 5 inci ve 6 ncı maddelerine göre vekalet ücreti ödenen ve limitini dolduramayan hukuk birim amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara ödenecek tutarlar, mali yılı takip eden Ocak ayı sonuna kadar tahakkuka bağlanmak suretiyle hukuk biriminin bağlı olduğu merkez muhasebe birimince emanet hesabındaki limit dışı vekalet ücretinden ödenir.”
6.4. “Tereddütlerin giderilmesi” başlıklı 9 uncu maddesinde, “(1) Bu Yönetmeliğin uygulanmasında doğacak tereddütlerin giderilmesine Maliye Bakanlığı yetkilidir. ” hükümleri yer almaktadır.
IV. KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ
7. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; idare tarafından tesis edilen idari işlemde hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilemediğinden başvurunun reddi gerektiği yönündeki öneri, Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme
8. Emniyet Genel Müdürlüğü Şanlıurfa İl Emniyet Müdürlüğü bünyesinde sözleşmeli kurum avukatı sıfatıyla görev yapmakta iken 2021 mali yılında hizmet sözleşmesinin yenilenmemesi işlemi üzerine 05.01.2021 tarihinde ilişiğinin kesilen başvuranın, mahkeme kararı gereğince 2023 yılında görevine iade edilmesi üzerine ödenmeyen 2021 ve 2022 yıllarına ilişkin vekâlet ücretlerinin yasal faiziyle birlikte başvurana ödenmesi talep edilmektedir.
9. Bilindiği üzere, Hukuk devleti; insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuki güvenliği sağlayan, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir (Anayasa Mahkemesi E.2013/44, K. 2013/59, Resmi Gazete Tarihi: 02/05/2013). Kanun koyucu, Anayasa’nın 138 inci ve İdari Yargılama Usulü Kanunun 28 inci maddesi ile yargı kararlarının her ne gerekçe ile olursa olsun uygulanmamasından idareyi sorumlu tutmuş ve idarenin yargı kararlarını uygulaması hususunda idareye anayasal ve kanuni bir zorunluluk yüklenmiş olup, idarenin kararı uygulama yükümlülüğü devam ettikçe, yargı kararının uygulanmamasından doğan sorumluluğun da devam edeceği vurgulanmıştır.
10. Ayrıca, idarenin işlem tesis ederken hukuka bağlı olması ve hukuk kuralları içinde hareket etmesi hukuk devletinin ilkesidir. Bu kapsamda, bir idari işlemin belli bir sebebe dayanması gerekmekte olup, idari işlemin dayanağı olan sebebin açıkça kanunlarda gösterilerek bağlı yetkinin bulunduğu durumlarda idarenin, kanunun koyduğu sınırlar içinde kalması, sebep ve konu yönünden kanun ile belirtilen koşullara uyması gerekir.
11. Başvuru kapsamında başvuranın hizmet sözleşmesinin yenilenmemesine ilişkin açmış olduğu davasonucunda Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi 6. İdari Dava Dairesi’nin ... Sayılıilamı ile "...dava konusu işlemin iptaline, davacının geçmişe dönük mali ve özlük haklarının her birinin hak ediş tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte hesaplanarak davacıya ödenmesine..." karar verildiği, söz konusu Karar gereğince başvuranın görevine iadesinin yapıldığı ve görevi başında bulunmadığı döneme ilişkin avukat unvanlı pozisyonuna bağlı mali haklarının yasal faiziyle birlikte başvurana ödendiği anlaşılmakla birlikte, başvuranın ilişiğinin kesildiği tarih ile göreve başlama tarih arasında 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname gereğince hak kazandığı vekalet ücretinin yasal faiziyle birlikte tarafına ödenmemesinin ilgili yargı kararının eksik olarak yerine getirilmesine sebebiyet verdiği iddia edilmektedir.                                                                     12. İlgili idare tarafından da belirtildiği üzere, başvuru konusuna ilişkin olarak 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname gereğince idareler lehine karara bağlanan ve tahsil olunan veka9let ücretlerinin, ilgili idare hukuk birimlerinde fiilen görev yapan personele belirlenen usul ve sınırlar dahilinde ödeneceği, dava ve icra dosyasını takip eden hukuk müşaviri açısından vekâlet ücretinin %55’i, dağıtımın yapıldığı yıl
içerisinde altı aydan fazla süreyle hukuk biriminde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara vekalet ücretinin %40’ının eşit olarak ödeneceği, yapılacak dağıtım sonunda arta kalan tutarın, ilgili hukuk biriminde görev yapan ve belirlenen tutarları dolduramayan hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara ödeneceği düzenlenmiş olup, ilgili personelin ilgili hukuk biriminde halihazırda fiilen görev yapması halinde vekalet ücretine hak kazanacakları anlaşılmıştır.
13. Her ne kadar idare tarafından başvuruya konu dönemde başvuranın fiilen görev yapmış olmak şartını karşılamadığı belirtilmiş idare tarafından davacının, görevde olsaydı talepte bulunduğu yan ödemelerini hak edecek hizmeti vereceği açık olup, kendi kusurundan kaynaklanmayan bir durumdan dolayı hakkında tesis edilen işlem neticesinde ortaya çıkan sonuçların başvurana yükletilmesinin hakkaniyetle bağdaşması mümkün olmadığından başvurana ilgili döneme ait vekalet ücretinin ödenmesi gerekmektedir. Nitekim Jandarma Genel Komutanlığı bünyesinde Avukat olarak görev yapan davacı tarafından, görevinden uzaklaştırıldığı süre boyunca 2017-2018 yılı içinde tahsil edilen avukatlık ücretinin ödenmesi istemiyle yapılan 19/04/2019 tarihli başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile ödenmeyen
vekalet ücretinin hakediş tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılan davada Ankara Bölge İdare Mahkemesi 2. İdari Dava Dairesinin (Esas :...)kararında; “… Davacının sözü edilen dönemde fiilen görev yapmış olmak şartını karşılamadığı belirtilmiş ise de, davacının sözü edilen yan ödemelerini alamamasının temelinde görevden uzaklaştırılmış olmasının bulunduğu, akabinde ise davacı hakkında herhangi bir disiplin cezası veya adli işlem tesis edilmeksizin görevden uzaklaştırılmasına dair işlem kaldırılarak idarece görevine iade edildiği, dolayısıyla, davacı görevde olsaydı, talepte bulunduğu vekalet ücretini hak edecek hizmeti vereceğinin açık olduğu, kendi kusurundan kaynaklanmayan bir durumdan dolayı hakkında tesis edilen işlem neticesinde ortaya çıkan sonuçların davacıya yükletilmesinin hakkaniyetle bağdaşmasının mümkün olmadığının anlaşılması karşısında dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” İfadelerine yer verilmiştir.
14. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; her ne kadar idare tarafından başvuruya konu dönemde başvuranın fiilen görev yapmış olmak şartını karşılamadığı belirtilmiş idare tarafından davacının, görevde olsaydı talepte bulunduğu yan ödemelerini hak edecek hizmeti vereceği açık olup, kendi kusurundan kaynaklanmayan bir durumdan dolayı hakkında tesis edilen işlem neticesinde ortaya çıkan sonuçların başvurana yükletilmesinin hakkaniyetle bağdaşması mümkün olmadığından başvurana ilgili döneme ait vekalet ücretinin ödenmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
15. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin "İyi yönetim ilkeleri" başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; idarenin başvuruya ilişkin ‘karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi’ ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, İdarenin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
16. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Ankara İdare Mahkemesi’nde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan nedenlerle BAŞVURUNUN KABULÜNE,
Başvurana ödenmeyen vekalet ücretinin ödenmesi hususunda gerekli işlemlerin tesisi için EMNİYET GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
Kararın, BAŞVURANA ve EMNİYET GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE tebliğine, 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, idare tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
                                                                                                                                                  Şeref MALKOÇ
                                                                                                                                               Kamu Başdenetçisi